É Inconstitucional a Retenção de ISS na Contratação de Prestador de Serviço de Município Diverso do Tomador
O recolhimento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), nos termos do artigo 3º da Lei Complementar (LC) nº 116/2003, determina que, em regra, o serviço considera-se prestado no local do estabelecimento do prestador. Isto é, o imposto municipal deve ser recolhido em favor da cidade onde está localizado o estabelecimento ou domicílio do prestador.
Entretanto, alguns Municípios, como São Paulo/SP, exigem que prestadores de serviço, com sede em outras municipalidades, realizem cadastro prévio para exercer atividades dentro de seus territórios. Na falta do cadastramento, como verdadeira sanção, esses Municípios obrigam a retenção do ISS por parte da empresa tomadora do serviço.
Analisando-se detidamente essas imposições legais, constata-se a existência de verdadeira obrigação acessória e, consequente, sanção para o seu descumprimento. Ocorre que o sujeito que impôs a obrigação acessória não possui legitimidade para tanto, uma vez que não detém competência tributária para cobrança do imposto municipal nesse caso.
O Supremo Tribunal Federal, assim, entendeu que tais imposições legais são inconstitucionais (RE 1167509/SP) e fixou a seguinte tese: “É incompatível com a Constituição Federal disposição normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão da Administração municipal, de prestador de serviços não estabelecido no território do Município e imposição ao tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços – ISS quando descumprida a obrigação acessória”.
O Ministro Marco Aurélio, relator do recurso extraordinário, considerou que inexiste competência tributária para um Município estabelecer obrigação acessória na hipótese em que a relação tributária do contribuinte se dá com outro ente federado. Ademais, ressaltou a violação ao princípio da legalidade tributária ao se estabelecer a obrigatoriedade de retenção do ISS pelo tomador do serviço.
Embora o STF tenha analisado a lei paulistana, a decisão é aplicável a todos os Municípios, em razão do reconhecimento da repercussão geral ao tema.
Assim, é inconstitucional que os Municípios exijam cadastro de prestadores estabelecidos fora de seu território, quando o ISS deve ser recolhido no local da sede do prestador de serviço. Igualmente, fere a constituição a determinação de retenção do ISS por parte do tomador, quando ausente o referido cadastramento.
